Análisis

  • Jerónimo Maillo González-Orús.Catedrático de Derecho Internacional Público y Catedrático Jean Monnet de Derecho UE Coordinador del Centro de Política de la Competencia Universidad CEU San Pablo

COVID y Derecho de la Competencia

El Derecho de la Competencia tiene por misión principal defender el funcionamiento competitivo de los mercados, una sana competencia efectiva, en beneficio último de los consumidores. Lo hace a través del control de las llamadas restricciones privadas y las restricciones públicas. Entre las primeras se encuentran las restricciones de la competencia que derivan de comportamientos de los operadores en el mercado o de reestructuraciones empresariales, en particular el control de cárteles y acuerdos restrictivos de la competencia (artículos 101 TFUE y artículo 1 de la LDC), de los abusos de posición de dominio (artículo 102 TFUE y artículo 2 LDC) y de las operaciones de concentración empresarial (Reglamento UE 139/2004 y artículo 7 y ss LDC). Las segundas son las medidas adoptadas por autoridades públicas que distorsionan la competencia, entre las que nos interesa destacar las ayudas de Estado, sometidas a control por parte de la Comisión Europea bajo los artículos artículos 107 y ss TFUE.

La pandemia de la COVID que estamos viviendo ha tenido también un relevante impacto en esta rama del Derecho y en su práctica legal. No es de extrañar puesto que la crisis sanitaria ha generado muy importantes perturbaciones en la economía. El Derecho de la Competencia, que ya había tenido que lidiar en el pasado reciente con crisis económicas (véase la crisis financiera iniciada en 2007 con la quiebra de Lehman Brothers), ha tenido que buscar respuestas para el novedoso e incierto escenario COVID que sumaba dos principales nuevos frentes: por un lado, particulares necesidades de aumento urgente en la producción de ciertos productos sanitarios (geles hidroalcohólicos, mascarillas…) que eran muy escasos en relación a la demanda sobrevenida, así como de promoción de una acelerada investigación y desarrollo (y la posterior producción en masa y comercialización) de vacunas y tratamientos contra el coronavirus; y por otro lado, una brusca caída de la actividad económica (de incierta duración) que ha terminado afectando a la casi totalidad de los sectores económicos y zonas mundiales, si bien es cierto que con carácter asimétrico, y que ha hecho necesaria una utilización ingente de fondos públicos para paliar sus efectos.

Ante este escenario de crisis, las autoridades de competencia han tratado de responder y adaptarse a los nuevos tiempos. Tanto la Comisión Europea como la autoridad central española, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), como las autoridades de otras jurisdicciones y las redes internacionales de autoridades de competencia (International Competition Network -ICN- y la Red Europea de Autoridades de Competencia -REC-) reaccionaron pronto y emitieron orientaciones, directrices y adaptaciones de sus procedimientos y prácticas, aplicables a las nuevas circunstancias. Del análisis de esos documentos, así como de la práctica posterior de las autoridades de competencia, podemos extraer las siguientes ideas principales:

Primero.- Con relación al control de restricciones privadas, la posición de partida es, como en la anterior crisis financiera, que no se debe producir una renuncia, suspensión o flexibilización en la aplicación del Derecho de la Competencia. No obstante, sí es posible que haya que adaptar determinados procedimientos y ofrecer a los operadores una guía, y en toda la medida de lo posible seguridad jurídica, respecto a la aplicación de las normas a los nuevos escenarios, especialmente en sectores nucleares de la crisis como los sanitarios.

En efecto, haríamos un flaco favor al interés general si las autoridades cesasen en sus labores de supervisión y sanción de las prácticas restrictivas. En tiempo de crisis, la defensa frente a prácticas abusivas puede ser más necesaria que nunca. Por ello, todas las autoridades han insistido en que continuarán supervisando estrecha y activamente la evolución de los mercados para detectar casos de empresas que aprovechen la situación para infringir el Derecho de Competencia, ya sea participando en acuerdos colusorios o abusando de su posición dominante. Y esta supervisión será especialmente estrecha en los mercados nucleares de esta crisis (por ejemplo, para evitar precios anticompetitivos en productos sanitarios o limitaciones de producción de bienes escasos). Por ello, además de las investigaciones de oficio, se abren buzones y canales adicionales de denuncias y quejas para agilizar la detección de prácticas anticompetitivas. De hecho, fruto de todo ello, se han abierto múltiples investigaciones en el sector sanitario, funerario o financiero, entre otros.

Sin embargo, la pandemia requiere aumentar la producción de determinados bienes o acelerar la I & D, producción y comercialización masiva de vacunas y tratamientos contra el coronavirus y estas nuevas circunstancias hacen más necesaria que nunca la cooperación entre empresas. Una cooperación que puede aportar grandes beneficios y ser indispensable para conseguir afrontar adecuadamente los desafíos generados por la pandemia. El Derecho de la Competencia debe tener siempre en cuenta el contexto de los mercados y valorar los beneficios que la cooperación empresarial puede aportar, también en esta crisis económica. Ello puede incluso hacer que prácticas que en otros tiempos no se verían como positivas, en las actuales circunstancias sí lo sean. Ello no significa que se esté renunciado a perseguir prácticas anticompetitivas, ni que se esté suavizando su sanción, sino simplemente que se están aplicando los mismos parámetros de siempre, pero a nuevas circunstancias, lo que hace cambiar la valoración y admitir, temporalmente al menos, ciertas cooperaciones por los beneficios que generan para el interés general.

Para evitar la incertidumbre que ese cambio de escenario podría producir, incrementar la seguridad jurídica y, por tanto, fomentar esas cooperaciones, las autoridades no sólo han dado directrices generales, sino que también han abierto vías aceleradas para que las empresas les consulten y darles su opinión sobre dichas cooperaciones. Buen ejemplo de ello son el Marco temporal adoptado por la Comisión Europea para evaluar cuestiones de defensa de la competencia relacionadas con la cooperación empresarial en respuesta a las situaciones de urgencia ocasionadas por el actual brote de COVID- 19 (DO UE C 116 I/7) o su procedimiento excepcional para facilitar directrices ad hoc sobre proyectos de cooperación empresarial mencionado en el citado marco temporal.

Finalmente, se han tenido que ajustar determinados procedimientos y plazos para poder seguir desarrollando las investigaciones, como, por ejemplo, la posibilidad de notificar electrónicamente las operaciones de concentración empresarial. En este último ámbito, aumentan las posibilidades de que se notifiquen adquisiciones de empresas en dificultades y la posibilidad por tanto de invocar la llamada excepción de empresa en crisis. No obstante, la crisis del coronavirus no parece aportar características novedosas que requieran una evolución de la interpretación de esta excepción, hasta ahora bastante restringida.

Segundo.- Respecto a las restricciones públicas, el mayor impacto se está apreciando en el control de las ayudas de Estado. Como hemos comentado, la crisis económica ha provocado una ingente utilización de fondos públicos nacionales, buena parte de los cuales pueden caer bajo el concepto de ayuda de Estado contemplado en el artículo 107 del TFUE. Salvo que sean de minimis, queden cubiertas por el reglamento general de exención por categoría para ayudas de Estado, o estén dentro de otro régimen general de ayudas previamente autorizado, tales ayudas habrán de notificarse previamente a su implementación a la Comisión Europea, quien tendrá que decidir si las autoriza o no y en qué condiciones. En un escenario como el actual, es de todo evidente que, en primer lugar, hay que buscar un marco que permita la autorización rápida de las ayudas necesarias para afrontar la crisis, y segundo, hay que flexibilizar temporalmente su autorización. Ya en la crisis financiera anterior se hizo patente esta doble necesidad y se acometió por parte de la Comisión Europea con resultados relativamente satisfactorios. La Comisión consiguió que el control se mantuviera en sus manos si bien muy flexibilizado durante la crisis. Mejor un control europeo flexibilizado que su suspensión total. Esto mismo es precisamente lo que ya ha hecho la CE en la presente crisis del coronavirus con la adopción de un marco temporal el 19 de marzo de 2020 y sus sucesivas reformas (cuatro hasta la actualidad, la última el 13 de octubre de 2020). La gran diferencia con la crisis anterior es que la actual tiene una mayor dimensión y un impacto más generalizado en todos los sectores económicos de todos los países europeos, lo que hace que el montante total de las ayudas se dispare. Por ello, las distorsiones de competencia que se pueden generar son enormes (mucho mayores que en la crisis anterior). Dado que hay una gran asimetría en la capacidad de otorgar ayudas entre los diversos Estados, el gran riesgo de esta flexibilización es que termine favoreciendo de forma perdurable a las empresas de algunos Estados (los ricos) frente a sus competidoras de otros Estados más pobres. Por eso, parece necesario que, primero, se autoricen sólo por el tiempo y cuantías indispensables; segundo, se impongan las condiciones y compensaciones necesarias para reducir dichas distorsiones. Desafortunadamente, la urgencia, los procedimientos acelerados y la situación excepcional que se está viviendo, hacen muy difícil el análisis pausado y a fondo que requeriría imponer tales compensaciones. Se trabaja sobre la marcha, con una enorme presión, e intentando que los daños colaterales sean los menos posibles. Un control no suficiente cuyos efectos están todavía por verse. Bien es cierto, que al menos, como compensación, la Unión Europea (y especialmente sus países ricos) han sido muy solidarios con la aprobación del plan europeo de recuperación que volcará fondos europeos muy sustanciosos en los países más impactados por la pandemia. Aprovecharlos bien en España es esencial para que nuestro tejido empresarial y nuestro desarrollo económico no se vean lastrados por las asimetrías antes descritas. Es una gran oportunidad si somos capaces de aprovecharla como se debe.