Análisis

  • Jesús Mercader Uguina. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid

El control de dispositivos digitales en el trabajo, un territorio de borrosas fronteras

El control a través de sistemas de videovigilancia, microfónicos y telefónicos; el rastreo a través de sistemas de geolocalización; los controles biométricos; el control informático de los niveles de productividad de los trabajadores en tiempo real; el seguimiento de los correos electrónicos y de las navegaciones por internet; el impacto de las redes sociales; o, en fin, la enorme proyección que sobre lo laboral comienzan a tener las técnicas del Big Data, conforman una realidad en permanente transformación en la que la vigilancia empresarial se ha convertido en algo más impersonal, pero no por ello potencialmente menos invasivo.

Una de las cuestiones más controvertidas los últimos años es la que pudiera formularse con las siguientes preguntas: ¿Puede la empresa controlar los dispositivos digitales que pone a disposición de sus empleados? ¿Puede prohibir radicalmente su uso? , y si no lo hace, ¿qué alcance y qué límites puede imponer? Preguntas que envuelven un conjunto de problemas prácticos de no siempre fácil solución. Solo con volver la vista atrás y recordar las sentencias dictadas por nuestros tribunales desde hace casi veinte años se corrobora tal afirmación. Desde nuestro Tribunal Supremo hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pasando por el Tribunal Constitucional, surge un paisaje jurídico no exento de dificultades. Un debate complejo en el que se mezclan varios derechos fundamentales cuyo contenido y alcance no resulta, en absoluto, coincidente: derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) o, en fin, el propio derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE). Esta mixtura se aprecia en el nuevo art. 87.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos persona- les y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPD).

La LOPD parte de una premisa: “Los trabajadores tienen derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador”. Parafraseando la clásica doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se reconoce una “expectativa razonable de intimidad” en el uso de tales dispositivos en el trabajo, presupuesto razonable si tenemos en cuenta que nos encontramos en una sociedad donde la tecnología se ha insertado de manera insoslayable en nuestro día a día. Es lógico, por ello, que podamos pensar que existe una cierta tolerancia para un uso moderado de los medios de la empresa, pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del control empresarial.

Por ello, el legislador traslada el testigo de cuál sea el alcance de la tolerancia permitida a la empresa. Será ésta la que deba definir la geografía del control y, por extensión, las fronteras del mismo pero, para ello, deberá orientar a los trabajadores por los espacios en los que aquél podrá caminar. Siguiendo con el símil, la empresa deberá dotar al trabajador de una cartografía precisa: los trabajadores, dice la Ley, deben ser informados de los criterios de utilización (art. 87.3 LOPD). A tal fin, se da carta de naturaleza normativa a una nueva forma de soft law: los protocolos de control del uso de los dispositivos digitales. En ellos se deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente, añadiendo que en su elaboración deben «participar» los representantes de los trabajadores.

Sobre esta base, la Ley ampara que la empresa cierre de manera incondicionada las fronteras de su territorio para el uso de tales dispositivos con fines privados (eso parece deducirse de la expresión: “respecto de los que haya admitido su uso con fines privados” que utiliza el art. 87.3 LOPD), o que permita su acceso condicionado, en cuyo caso deberá definir las zonas acotadas al uso. Se requiere para ello que «se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos pueden utilizarse para fines privados» (art.87.3 LOPD).

Fuera de los espacios acotados o, en ausencia de guía de orientación, recuperará su virtualidad la expectativa de intimidad del trabajador. Y ello porque, como se ocupa de precisar el legislador, el acceso empresarial a los sistemas digitales no es absoluto dado que “el empleador puede acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores solo para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y para garantizar la integridad de dichos dispositivos” (art. 87.2 LOPD). Acceso, a priori limitado, pero que, si bien se mira, deja abiertos vastos espacios como el de poder de dirección empresarial u otros como el de la seguridad informática. Pero la duda surge de inmediato: ¿qué debemos entender por “contenido”?, ¿entrarían en juego aquí otros derechos fundamentales contemplados en el propio artículo 18 CE?; y, si se trata de un control con proyección penal, ¿sirven las anteriores reglas?

Una norma de equilibrios difíciles e inestables porque, como la sabiduría social resume, es difícil ponerle puertas al campo. Un campo, por otro lado, cada vez más impreciso de definir en sus contornos y como consecuencia de la propia evolución social. Definir qué consideramos un uso razonable y qué un uso abusivo de los medios informáticos, cómo precisar hasta donde alcanzan unos y hasta donde llegan otros, no es cuestión en absoluto sencilla.

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