Análisis

  • Esteban Mestre Delgado. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares

Avances jurídicos y retrocesos prácticos frente a la violencia de género

I

La violencia de género es una delincuencia atávica (incomprensible en una sociedad que, en muy poco tiempo –apenas un poco más de lo que marca la existencia de una generación- ha experimentado tan amplios avances hacia la modernidad, en todos los sectores, que deberían haber extinguido esos restos de primitivismo existencial), injustificable desde cualquier punto de vista (en una sociedad que se ha dotado de eficaces remedios para disolver ordenadamente las situaciones de incompatibilidad en la convivencia) y extremadamente cruel (pues siempre –ésa es precisamente su esencia- se ceba en las víctimas más débiles, más indefensas, por razones de fuerza física o de sumisión o anulamiento de sus propias capacidades de reacción o escape).

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la describió en términos de emergencia social, con una redacción que todavía hoy estremece:

“La violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se muestra como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión”.

Y me parece imposible de entender que, quince años después de su entrada en vigor, con todas las medidas penales, policiales y asistenciales implementadas para luchar contra ella, los números que siguen ofreciendo las estadísticas que sumarizan los casos de violencia de género que lamentablemente se siguen produciendo en España sigan siendo tan realmente alarmantes:

a) En cada uno de los últimos tres años, el total de mujeres asesinadas a manos de su pareja o ex pareja supera las 50, dato que, si bien permite apreciar una relevante reducción respecto de las cifras acreditadas en los años anteriores, sigue siendo escalofriante (una mujer muerta por semana, como media).

b) Las denuncias que en cada uno de estos últimos tres años se han presentado por la realización de delitos de violencia de género se sitúan en el entorno de las 150.000, que es una cifra igualmente escandalosa (más de 400 al día)

c) En el año 2017 (último respecto del que la Memoria anual de la Fiscalía General del Estado proporción datos cerrados) se incoaron por estos delitos 79.434 Diligencias Previas y se celebraron 13.376 Juicios Rápidos, dictándose, en total, 28.485 Sentencias condenatorias en materia de Violencia de Género (de las cuales 15.004 fueron de conformidad). Y se dictaron, como medidas cautelares, igualmente a causa de la investigación de estos específicos delitos, 1.354 Autos de prisión preventiva; y 5.803 órdenes de alejamiento.

d) Según el Informe de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del año 2017, un 9,5% de los hombres que ese año se encontraban cumpliendo penas de prisión en las cárceles que dependen del Estado lo estaban por la realización de delitos relacionados con la violencia de género.

Estos datos me parecen aún más preocupantes porque, en mi actividad cotidiana como jurista, constato la existencia de cuatro realidades que en buena lógica deberían haber producido una drástica reducción de tales cifras: unas normas jurídicas técnicamente muy avanzadas para luchar (las perspectivas complementarias de prevención, represión y asistencia a las víctimas) contra esa lacra; una jurisprudencia que perfila cada vez mejor los supuestos en los que deben aplicarse aquellas previsiones legales, y perfecciona los criterios que pueden hacerla más eficaces; una red institucional cada vez más desarrollada y coordinada para optimizar las tareas de protección de víctimas y de respuesta a los agresores, y lograr la mayor inmediatez en su aplicación; y una amplísima concienciación social respecto de la tolerancia cero hacia esa delincuencia.

II

El oficio de jurista es de los que obligan a la humildad. Por un lado, porque –como expuso lúcidamente Von Kirchmann hace casi dos siglos- tres palabras rectificadoras del legislador llevan a la ineficacia práctica bibliotecas plenas de sabiduría y técnica; por otro, porque –al no formar parte de las Ciencias experimentales- los resultados de su actividad no son predecibles ni responden a la lógica de la relación de causalidad; y, finalmente, porque sus avances y los resultados de su investigación tampoco provocan necesariamente una mejora sensible de la sociedad.

Estas limitaciones pueden explicar por qué, tras quince años de incesantes mejoras legislativas y técnicas para (como decía el artículo 1.2 de aquella Ley Orgánica 1/2004) prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género, esta delincuencia sigue erosionando cotidianamente, por la cantidad de casos que se producen, y la gravedad de sus efectos, nuestros principales valores sociales (respeto a la vida, la integridad y la dignidad ajenas; igualdad y no discriminación; seguridad y confianza en las relaciones de pareja): la respuesta jurídica no es eficaz si no viene acompañada de un ya inexcusable abordaje del problema en el ámbito educativo, que impida que los jóvenes vean normal (así lo han evidenciado recientes trabajos de campo) que los varones revisen el contenido de los mensajes o llamadas que se registran en los teléfonos móviles de sus parejas; o que evite que se difundan entre los adolescentes canciones cuyas letras cosifican a las mujeres y ensalzan para ellas un papel subordinado a los varones; o que (los ejemplos son lamentablemente numerosos) pueda admitirse socialmente que se justifique un ataque sexual por la forma en que vestía la agredida.

III

Pese a todo ello, y desde la estricta perspectiva jurídica, creo que debe tenerse una legítima satisfacción al comprobar cómo las distintas reformas legales que han entrado en vigor desde 2004 han ido potenciando las medidas preventivas, represivas y asistenciales en relación con los actos constitutivos de violencia de género. Y cómo la jurisprudencia sigue perfilando cotidianamente los aspectos que pueden hacerlas más eficaces.

En este específico contexto, debo poner en valor las siguientes resoluciones judiciales, que han supuesto importantes –y recientes- avances en la lucha contra esta lacra:

a) La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 677/2018, de 20 de diciembre, que ha resuelto el debate existente hasta este momento, entre diversas Audiencias Provinciales, en relación con la necesidad, o no, de la presencia de un especial elemento subjetivo del injusto (la finalidad de dominar a la mujer víctima de la violencia de género) para la aplicabilidad de estos delitos, concluyendo que “no hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada”.

Por si aún pudiera caber alguna duda, el Tribunal Supremo concluye expresamente en esta Sentencia que “en modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer”.

b) La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 188/2018, de 18 de abril, que ha abordado el problema de los delitos de violencia de género cometidos en presencia de hijos menores. Su punto de partida ha sido que

“La presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia”.

El Tribunal Supremo ha considerado en esta resolución que, al ser ésta la finalidad de la norma, “es claro que sólo se puede cumplimentar su objetivo exacerbando la pena en el caso en que el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos”. Por ello, en relevante cambio de la interpretación que hasta ese momento se daba al artículo 153.3 del Código Penal, ha establecido que la expresión "en presencia" no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas”, pues la interpretación estrictamente literal de ese vocablo, en el sentido presencial que al mismo da, por ejemplo, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, “vaciaría en gran medida de contenido la función y los fines de la norma, llegando a hipótesis absurdas de desprotección normativa de los menores. Y ello porque en muchos casos no se hallan dentro de la habitación de sus ascendientes o de las personas que realizan las escenas violentas, pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de otra agresión”.

Por ello, el Tribunal Supremo ha determinado que, en estos casos, y para evitar que, de otro modo, el precepto quedara desactivado en la esencia de su funcionalidad, la interpretación de ese término "en presencia" no puede restringirse a las percepciones visuales directas, sino que debe extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia.

c) La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 274/2018, de 24 de mayo, que ha dado una nueva perspectiva para la aplicación de la pena de inhabilitación especial de la patria potestad en los casos de violencia de género.

Parte esta resolución de la constatación de que, en las cuatro ocasiones en que el Código Penal hace referencia a esta pena (artículos 55, 192, 226 y 233), su imposición está prevista como potestativa, y siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad, lo que exige una específica motivación; así como de que, “en general, la jurisprudencia de la Sala Penal ha sido reacia a la adopción de esta pena de privación de la patria potestad, sin perjuicio de que en vía civil se pudiera acordar tal medida”.

El cambio que esta resolución produce respecto de esta situación precedente es que impone valorar “la protección que merecen los menores”. Por ello, se valora que “la patria potestad se integra, ex  art. 154 del Código Civil, por una serie de deberes de los padres para sus hijos menores, por lo que se trata de una institución tendente a velar por el interés de las menores que es el fin primordial de la misma, debiéndose acordar tal privación en el propio proceso penal evitando dilaciones que, si siempre son perjudiciales, en casos como el presente pueden ocasionar un daño irreparable en el desarrollo del hijo menor".

d) La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2018, que determina que, en el delito de maltrato de obra sin causar lesión, del artículo 153.1 del Código, la pena de prohibición de aproximación debe ser impuesta de forma imperativa, por tratarse de una infracción comprendida en el apartado segundo del artículo 57 de ese mismo texto legal.

La novedad de la doctrina contenida en esta resolución radica en que valora que, cuando el apartado primero del artículo 57.1 del Código habla de los delitos «de lesiones», esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical, ya que este precepto enumera los delitos atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal, y no a figuras específicas. Y, tras la reforma de este texto, efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el apartado tercero del artículo 147 (primero del Título III, «De las lesiones») se incluye el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, es técnicamente un delito «de lesiones». Abunda en esta misma consideración el hecho de que “el artículo 153 del Código es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas”.

e) Y cuatro Sentencias de Audiencias Provinciales (de Madrid, núm. 60/2018, de 5 de febrero; de Vizcaya, de 8 de mayo de 2017; de Asturias, núm. 131/2016, de 29 de marzo; y de Cuenca, núm. 159/2013, de 17 de diciembre), que han valorado el uso de las nuevas tecnologías en la comisión de los delitos relacionados con la violencia de género (tanto para la realización de delitos de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de comunicación con la víctima, como de amenazas o injurias), y obviamente sin perjuicio de que en algún supuesto procediera la absolución por exigencias de esa misma tecnología (intentos de comunicación ineficaces porque previamente la víctima había bloqueado los mensajes que pudiera recibir del ofensor).

Aunque es evidente que todavía queda mucho por hacer (y especialmente en la perspectiva de la educación), en el plano jurídico sí puede decirse que hay avances, y muy significativos, en la lucha contra la violencia de género.

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