Análisis

A vueltas con el aforamiento

Enrique Arnaldo Alcubilla. Abogado. Catedrático de Derecho Constitucional

I.- EL AFORAMIENTO EN EL CENTRO DEL DEBATE POLÍTICO.

Una institución largo tiempo pacífica ha pasado a la primera línea del debate público, y no solo por formar parte (su supresión) de algunos programas políticos sino, más recientemente, por centrar (su reformulación) de una iniciativa de reforma constitucional auspiciada por el Gobierno y sobre la que ya ha emitido dictamen el Consejo de Estado. Así pues, la institución del aforamiento, desapercibida durante decenios y decenios y sobre la que apenas encontramos algunas consideraciones doctrinales, es puesta en cuestión en cuanto se considera un privilegio injustificado e insostenible en favor de la clase política y, en consecuencia, se aboga por su desaparición como medida sanadora y regeneradora de la vida pública.

En este contexto, de aparente unanimidad en la opinión publicada, hemos de intentar separar la hojarasca y de las ramas y del tronco e intentar una aproximación racional a la institución del aforamiento para -tras preguntarnos qué es y a quienes alcanza- poder concluir, por supuesto, sujeto a cualquier otra opinión mejor fundada, si tiene razón de ser en la España constitucional.

II.- ¿QUÉ ES EL AFORAMIENTO?

El aforamiento consiste en la sujeción a un fuero distinto del ordinario, lo que comporta que el conocimiento de la causa contra un aforado no corresponde al mismo Tribunal que el resto de los ciudadanos sino al Tribunal que expresamente se establezca. Para los aforados, pues, el juez ordinario predeterminado por la ley en el sentido del artículo 24 de la Constitución es ese Tribunal.

El fuero va unido al cargo, lo que significa que despliega su eficacia desde el acceso al mismo y hasta el cese, de manea que se tiene por la sola razón de encontrarse en el ejercicio del cargo y se pierde automáticamente al cesar en el mismo.

III.- ¿A QUIÉNES ALCANZA?

La Constitución de 1978 establece la prerrogativa del aforamiento ante la Sala Penal del Tribunal Supremo, de un lado, para los diputados y senadores (art. 71.3) y, de otro, para el Presidente y los demás miembros del Gobierno (art. 102.1). Es la LOPJ, en el art. 57, la que amplía el ámbito subjetivo de los aforamientos atribuyendo a la Sala Segunda del Tribunal Supremo la instrucción y enjuiciamiento contra, además de los anteriores, el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial así como los Vocales de éste, el Presidente y los Magistrados del Tribunal Constitucional, el Presidente y los Consejeros del Tribunal de Cuentas, el Presidente y los Consejeros de Estado, el Defensor del Pueblo, y el Fiscal General del Estado, de manera que todos los que forman parte de uno de los que se definen como órganos constitucionales o de relevancia constitucional gozan de esta prerrogativa. La misma se reconoce también a los Magistrados del Tribunal Supremo, el Presidente y Magistrados de la Audiencia Nacional, los Presidentes y Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, aforados también ante la Sala Segunda del Alto Tribunal. Ciertamente, en algunos de los casos enunciados la LOPJ no hace sino certificar lo que establecen las leyes orgánicas reguladoras de las diferentes instituciones: art. 26 de la LOTC, art. 6.3 de la LO Defensor del Pueblo, o art. 35 de la LO Tribunal de Cuentas.

Se extiende el aforamiento, en este caso ante la Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para los jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal, es decir, para el resto de las carreras judicial y fiscal, si bien solamente cuando se les imputen delitos cometidos en el ejercicio de su cargo, de manera que en el caso de posibles imputaciones por otros delitos la instrucción y el enjuiciamiento corresponderá al juez que fuera competente objetiva y territorialmente, distinción a mi juicio carente de fundamento pues en el caso de los demás aforados no se establece diferenciación alguna. Y, en fin, corresponde también a las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia “el conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reserven” a los mismos (art. 73.3), de manera que el ámbito subjetivo del aforamiento se amplia considerablemente, en concreto, a los cargos autonómicos que los Estatutos de Autonomía identifiquen. Estos han procedido a aplicar miméticamente la modulación contenida en la LOPJ: diputados autonómicos Presidente y miembros del Consejo de Gobierno y las figuras equivalentes a los órganos de relevancia constitucional.

  En fin, capítulo aparte merece la reforma de la LOPJ, llevada a cabo tras la abdicación de SM El Rey Juan Carlos I, mediante la LO 4/2014, de 1 de julio, y que incorpora  un artículo 55 bis con la dicción siguiente: “Además de las competencias atribuidas a las Salas de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Supremo en los artículo 56 y 57 dichas Salas conocerán de la tramitación y enjuiciamiento de las acciones civiles y penales, respectivamente, dirigidas contra la Reina consorte o el consorte de la Reina, la Princesa o el Príncipe de Asturias y su consorte, así como contra el Reino o Reina que hubiere abdicado y su consorte”. La justificación de la modificación -u olvido, diríamos- se contiene en la exposición de motivos: atender a la dignidad humana de la figura de quien ha sido Rey de España, así como por el tratamiento dado a los titulares de otras magistraturas y poderes del Estado, “y similares razones concurren” en otorgar el mismo a los miembros de la Familia Real que se incluyen. Discutible, sin embargo, resulta la extensión del ámbito civil.

IV.- ¿CONSERVA SU RAZÓN DE SER EL AFORAMIENTO?

La justificación del aforamiento previsto por la Constitución para los miembros del Poder Legislativo y del Gobierno, que sin dificultad puede extenderse para los integrantes de los otros dos órganos constitucionales (Tribunal Constitucional y Consejo General del Poder Judicial), es bien distinta de la que puede encontrarse en relación con los jueces y magistrados que integran el Poder Judicial y con los miembros del Ministerio Fiscal.

Para los primeros, diputados y senadores, la STC 22/1997 nos ofrece esta respuesta: es un instrumento para la salvaguarda de la independencia institucional tanto de las Cortes como del propio Poder Judicial”, de modo que “el aforamiento preserva un cierto equilibrio de poderes y, al propio tiempo, la resistencia más eficaz frente a la eventual trascendencia de la resolución judicial en la composición del Parlamento”.

Para los miembros del Gobierno, encontramos la fundamentación en el ATC 353/1988, de 16 de marzo, en atención “a la valoración y la consideración de la especificidad de la función que ejercen, que concierne, de modo relevante, al interés público, justificativo de normas singulares determinantes de la competencia para el conocimiento de las causas penales que a ellos afecten”. Por cierto el aforamiento para el Presidente y los miembros del Gobierno es regla común en el Derecho comparado, pero no para los legisladores.

En todo caso, el aforamiento de los miembros de los dos poderes políticos del Estado no es un privilegio sino una prerrogativa funcional por razón del cargo o de la función asumida que se justifica para reducir el riesgo de indebida alteración de la composición de los órganos derivados directa o indirectamente de la soberanía popular por lo que se atribuye el conocimiento de cualquier causa que pudiera dirigirse contra los mismos a la más alta instancia del Poder Judicial.

A mi juicio las mismas razones, derivadas de la jurisprudencia constitucional reproducida, son invocables para los integrantes de los otros dos órganos constitucionales en virtud de las propias funciones coesenciales para el funcionamiento del sistema político que la Constitución les asigna.

En fin, numéricamente son los más numerosos, algo más de ocho mil, los aforados por pertenecer a la carrera judicial (y fiscal). El aforamiento de los mismos es plenamente coherente y congruente con la independencia, es decir, de su dependencia exclusiva de la ley, que se predica de los jueces y magistrados y de los fiscales. Su independencia judicial es una garantía nucleica del Estado de Derecho y por ello resulta esencial su protección y, por tanto, la eliminación de cualquier injerencia indebida. La dignidad de la función judicial requiere atribuir la decisión sobre la admisión de cualquier denuncia o querella que pretenda incidir en la independencia judicial a un juez de distinta categoría. Ha de ser siempre y en todo caso un órgano judicial colegiado, y en todo caso superior a la categoría del denunciado o querellado, el que resuelve sobre aquella. En definitiva, el aforamiento de los jueces y magistrados es instrumento de la salvaguarda de su independencia y de la dignidad de su función, en orden a demás a evitar espurios apartamentos de los procedimientos de que conocen.

V.- EPÍLOGO.

El aforamiento no es un privilegio, entendido como la exención de una carga o gravamen, sino una prerrogativa funcional, es decir fundada en la naturaleza de la función que se atribuye constitucionalmente a los que ejercen determinadas misiones esenciales íntimamente ligadas al ser del Estado de Derecho.

No es un privilegio que la causas contra los que ejercen determinados cargos o funciones sean conocidas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia, pues los magistrados que las componen son igualmente independientes que los de cualquier instancia y las enjuician con la misma imparcialidad. Por tanto, no contraviene el aforamiento el principio de igualdad, pues de todos los jueces y magistrados que integran los órganos jurisdiccionales se predican las mismas condiciones de independencia e imparcialidad.

 Sin embargo, el aforamiento se somete a sospecha o no goza de la necesaria confianza por cuanto se extiende la suspicacia de que las últimas instancias judiciales   son más tolerantes o tienen más “manga ancha” con determinadas conductas atribuidas a ese grupo limitado de personas que conforman la clase política. Esta conclusión no se compadece con la realidad. Son muchos los ejemplos que podrían traerse a colación y, además de falta de realidad, esta conclusión supone extender la duda sobre la mayor o menor independencia de unos órganos del Poder Judicial sobre otros.  Y ello es un ataque inaceptable a los principios estructurales del Estado de Derecho -los de legalidad y separación de poderes- y a los principios que nuclean la organización y funcionamiento del Poder Judicial en su seno; así como a la necesaria confianza en el mismo, de la que hizo gala el molinero de Postdam.

En fin, una última reflexión. En la España constitucional se ha convertido en normal lo excepcional, es decir la que estudiamos era la última ratio, el Derecho Penal, se ha convertido en la primera. Como dice un magnifico jurista, y amigo, para qué acudir a un procedimiento civil o a un contencioso-administrativo si podemos conseguir mayor presión a través de una querella o denuncia. Con nuestro vigente sistema procesal, cualquier persona física o jurídica que ejerza la acción popular puede, por la simple admisión de la denuncia o querella, convertir a cualquier persona en investigado y, por tanto, en sujeto a tacha, lo que, si para todos es una distorsión manifiesta, para los integrantes de la clase política puede ser incluso motivo de verse arrastrados a la dimisión. Por eso concuerdo con el profesor Juan Damián Moreno en que no cabe estudiar la supresión de los aforamientos sin que previamente se aborde la reforma del proceso penal que elimine los rastros de cualquier instrumentalización política de los tribunales.

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