Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo  07/07/2022 

Tribunal Supremo , 7-07-2022 , nº 955/2022, rec.5555/2020,  

Pte: Díez-Picazo Giménez, Luis María

ECLI: ES:TS:2022:2801

ANTECEDENTES DE HECHO 

El presente recurso de casación tiene por objeto la sentencia pronunciada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 12 de marzo de 2020 que estimó el recurso planteado por don Carlos Antonio contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa de fecha 13 de marzo de 2018 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución de fecha 19 diciembre de 2017 en la que se acordó rechazar la solicitud instada sobre la reducción de indemnización por residencia practicada, como consecuencia de la reducción de jornada por cuidado de un hijo mayor de edad con discapacidad y necesitado de especial protección desde el 15 de noviembre de 2015.

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"[...] FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 280/2018 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por don Carlos Antonio representado por el Procurador don José Luis Barragués Fernández en reclamación de cantidad, contra resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa de fecha 13/3/2018 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución de fecha 19/12/2017 en la que se acordó desestimar la solicitud instada sobre reducción indemnización por residencia practicada, como consecuencia de reducción de jornada por cuidado de un hijo mayor de edad con discapacidad y necesitado de especial protección desde el 15 de noviembre de 2015, cuantificando la pretensión en 932,47 euros.

Declaramos la disconformidad a derecho de las resoluciones recurridas, anulando las mismas. Se declara el derecho del recurrente a la percepción de la indemnización por residencia en su integridad, mientras el recurrente, desde el 15 de noviembre de 2017 y en lo sucesivo continúe en situación de reducción de jornada y permanezca destinado en la plaza de DIRECCION000 (o en cualquiera otra que lleve aneja el percibo de la misma). Las costas se imponen a la Administración demandada al haber sido estimada íntegramente la pretensión de la recurrente, si bien se limitan en su cuantía a la suma de 500 euros más IVA. [...]".

Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado en virtud de la representación que legalmente ostenta, presentó escrito preparando el recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por diligencia de ordenación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, se tuvo por personados y partes en concepto de recurrente al Abogado del Estado y como recurrido a don Carlos Antonio.

Por auto de 16 de diciembre de 2021, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"[...] Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Administración del Estado contra la sentencia de de 12 de marzo de 2020, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, en el procedimiento ordinario núm. 280/2018.

Segundo.- Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si la indemnización por residencia debe reducirse durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo mayor de edad discapacitado con necesidades especiales, o, por el contrario, debe mantenerse inalterable.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y artículos 28 y 48 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre). Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA). [...]".

Teniendo por admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrente para que, en treinta días, formalizara escrito de interposición, lo que realizó, suplicando:

"[...] tenga por formulado escrito de interposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia estimatoria del mismo y anulatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales expuestos en el último apartado de este escrito. [...]".

Por providencia de fecha 2 de febrero de 2022, se emplazó a la parte recurrida para que, en treinta días, formalizara escrito de oposición.

El procurador don José Luis Barragués Fernández, en nombre y representación de don Carlos Antonio, presentó escrito oponiéndose al recurso de casación suplicando a la Sala:

"[...] tenga por formulado escrito de OPOSICIÓN al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado y, en su día, dicte sentencia desestimando el mismo manteniendo en todos sus efectos la sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurrida, con los demás pronunciamientos legales expuestos en el último apartado de este escrito, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente. [...]".

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

Mediante providencia de fecha 12 de mayo de 2022, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Luis María Díez-Picazo Giménez y se señaló para votación y fallo la audiencia el día 5 de julio de 2022, en cuyo acto tuvieron lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El presente recurso de casación es interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de marzo de 2020.

Los antecedentes del asunto son como sigue. El demandante en la instancia, militar destinado en un lugar que lleva aparejada indemnización por residencia, solicitó y obtuvo reducción de jornada para cuidado de un hijo mayor de edad con discapacidad y necesitado de especial protección. Como consecuencia de ello, mediante resolución de 19 de diciembre de 2017, confirmada en alzada por el Subsecretario de Defensa con fecha 13 de marzo de 2018, la indemnización por residencia correspondiente a su lugar de destino fue reducida en los términos establecidos por el art. 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, relativo a personal de las Fuerzas Armadas: "El personal que tenga reducido su sueldo por reducciones o equivalencias de jornada, percibirá la indemnización por residencia disminuida en la misma proporción."

Ya en vía jurisdiccional, la sentencia ahora impugnada estima el recurso contencioso-administrativo del citado militar. La Sala de instancia comienza señalando que ya se ha pronunciado en otras ocasiones sobre la misma cuestión, llegando a la conclusión de que la reducción de jornada por alguna de las circunstancias legalmente previstas no debe conducir a una disminución proporcional de la indemnización por residencia. En apoyo de esta solución aduce que el Decreto 361/1971 es preconstitucional y que su vigencia, al parecer puesta en duda en algún momento, fue confirmada por una instrucción del Ministerio de Hacienda; acto que, a juicio de la Sala de instancia, carece del rango necesario para dilucidar la vigencia de una disposición general proveniente del Gobierno. A ello añade otras tres consideraciones: primera, que la cantidad recibida por residencia no es un concepto retributivo, sino una indemnización; segunda, que el funcionario destinado en un lugar que lleva aparejada indemnización por residencia no deja de residir permanentemente allí por el hecho de que su tiempo diario de trabajo haya sido reducido; y tercera, que el art. 6 del Real Decreto 361/1971 estaba pensado para una época en que las reducciones de jornada eran por interés particular y de concesión ampliamente discrecional, mientras que la reducción de jornada por determinadas circunstancias es ahora un derecho del funcionario.

Preparado el recurso de casación, fue admitido por la Sección Primera de esta Sala mediante auto de 16 de diciembre de 2021. La cuestión declarada de interés casacional objetivo es precisamente si la indemnización por residencia del militar debe reducirse durante el tiempo en que aquél disfrute de reducción de jornada para cuidado de un hijo mayor de edad con discapacidad y necesitado de especial protección. El auto de admisión observa, por lo demás, que este recurso de casación es similar a otros ya admitidos (nº 5603/2020 y nº 787/2021).

Por la cuestión de interés casacional objetivo, las circunstancias del litigio y la argumentación de las partes, este recurso de casación es sustancialmente igual a los recursos de casación mencionados en el auto de admisión, con la sola diferencia de que la circunstancia determinante de la reducción de jornada era allí el cuidado de hijo menor de doce años; circunstancia que es irrelevante desde el punto de vista de la cuestión de interés casacional objetivo planteada. Dado que dichos recursos de casación han sido ya resueltos por esta Sala, debemos reproducir ahora el criterio ya establecido. Así, en nuestra sentencia nº 369/2022, recaída en el recurso de casación nº 5603/2020, dijimos:

"[...] Quinto.- Abordando ya el tema litigioso, no hay ninguna buena razón para pensar que el Decreto 361/1971 no está formalmente vigente. Ciertamente, que ello haya sido afirmado por una instrucción ministerial no es decisivo; pero la verdad es que ninguna de las partes ha aportado indicio alguno de que dicha disposición general haya sido expresa o tácitamente derogada.

Sentado lo anterior y siendo pacífico entre las partes que las normas del Estatuto Básico del Empleado Público son, en principio, aplicables al personal militar, el problema es si el art. 6 del Decreto 361/1971 puede y debe ser aplicado en el supuesto de reducción de jornada por guarda de hijo menor de doce años, previsto por el apartado h) del art. 48 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Pues bien, esta Sala considera que una de las razones dadas por la sentencia impugnada resulta especialmente convincente. Actualmente, a diferencia de lo que ocurría cuando el Decreto 361/1971 fue aprobado, hay ciertos supuestos de reducción de jornada -como el aquí considerado- que constituyen un derecho subjetivo del militar y, por consiguiente, que no admite un margen significativo de discrecionalidad en cuanto a su otorgamiento. Así, por el contexto del momento en que la mencionada norma reglamentaria fue aprobada, cabe considerarla poco acorde con las previsiones legislativas vigentes en materias de permisos de los empleados públicos, incluidos los militares. La plena efectividad de las correspondientes normas legales justifica, por tanto, limitaciones a la eficacia del art. 6 del Decreto 361/1971 en aquellos supuestos en que la reducción de jornada es un derecho subjetivo.

A ello debe añadirse que la consideración de índole finalista hecha por la Sala de instancia tiene peso: la indemnización por residencia busca compensar el riesgo o la penosidad del lugar de destino; riesgo o penosidad que, efectivamente, no desaparecen durante el tiempo en que la jornada de trabajo ha sido reducida.

Por todo lo expuesto, este recurso de casación no puede prosperar.[...]".

Con arreglo al art. 93 de la Ley Jurisdiccional, cada parte soportará sus propias costas en el recurso de casación.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de marzo de 2020, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.