Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo  18/02/2020 

Tribunal Supremo , 18-02-2020 , nº 161/2017, rec.222/2020, BOE 62

Pte: Calvo Rojas, Eduardo

ECLI: ES:TS:2020:410

ANTECEDENTES DE HECHO 

La representación de la Asociación Empresarial Multisectorial CECOT interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 21 de junio de 2018 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación, termina solicitando que se dicte sentencia en la que se estime el recurso contencioso-administrativo con los siguientes pronunciamientos:

<< 1.- En primer lugar, declare no conformes a derecho y, en consecuencia, anule el artículo 4 de la Orden de 23 de diciembre de 2016, así como las previsiones contenidas en su Anexo II, letra a), en cuanto se refieren a la empresa ESCAL UGS, S.L.

2.- En segundo lugar, declare no conformes a derecho y, en consecuencia, anule el artículo 7 [tras la corrección, artículo 8] de la Orden de 23 de diciembre de 2016, así como las previsiones contenidas en su Anexo I, apartado 4, letras j) y k), relacionadas con dicha norma.

3.- En tercer lugar, declare la obligación de la Administración General del Estado de adoptar las medidas procedentes para obtener el reintegro de las cantidades pagadas al amparo de los artículos 4 y 7 [tras la corrección, artículos 5 y 8] de la Orden de 23 de diciembre de 2016, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y a la retribución de las actividades reguladas, para el 2017.

4.- Y, en cuarto lugar, condene a la Administración demandada al pago de las costas procesales, al amparo de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa>>.

En su escrito de conclusiones la parte actora señala que, en virtud del cambio en la numeración del articulado de la ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, que se introdujo por vía de corrección de errores publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 15 de 18 de enero de 2018, << (...) todas las referencias contenidas en nuestro escrito de demanda a los artículos 4 y 7 de la Orden 23 de diciembre de 2016 deben entenderse realizadas a los artículos 5 y 8 de dicha disposición>>.

Como fundamento de tales pretensiones la parte actora aduce argumentos referidos a la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares, por ser ésta la norma en la que se sustentan los preceptos de la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, cuya nulidad se pretende. No obstante, la parte actora aduce también que la Orden IET/2445/2014 vulnera determinadas normas del Derecho de la Unión Europea así como diversos preceptos de rango legal, tanto por defectos en el procedimiento seguido para su aprobación como por razón del contenido de la Orden impugnada.

En síntesis, los argumentos de impugnación que esgrime la demandante son los siguientes:

1.- Las previsiones referidas a ESCAL contenidas en el artículo 4 [tras la corrección, artículo 5] y el Anexo II, letra a), de la Orden de 23 de diciembre de 2016 son nulas de pleno derecho por infracción del artículo 66.a) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

2.- La declaración de inconstitucionalidad de los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-Ley 13/2014, de 3 de octubre, implica que las previsiones contenidas en el artículo 7 [tras la corrección, artículo 8] y en el Anexo I, apartado 4, letras j) y k) de la Orden de 23 de diciembre de 2016 son nulas de pleno derecho por carecer de cobertura legal.

3.- La infracción de los artículos 49 a 62 y 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras, de servicios y de suministros.

4.- Los artículos 4 y 7 [tras la corrección, artículos 5 y 8] de la Orden de 23 de diciembre de 2016 infringen el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre: ausencia de trámite de audiencia.

5.- Los artículos 4 y 7 [tras la corrección, artículos 5 y 8] de la Orden de 23 de diciembre de 2016 infringen el artículo 22.1.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado: ausencia de dictamen del Consejo de Estado.

La Administración del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 26 de julio de 2018 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada, en la parte que no ha sido ya anulada, con imposición de costas.

La representación de Escal Ugs, S.L., parte codemandada, formalizó su contestación mediante escrito presentado con fecha 7 de noviembre de 2018 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos por la parte actora y termina solicitando que se desestime íntegramente el recurso con imposición de costas a la demandante.

La representación de Enagás Transporte, S.A.U., también codemandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado con fecha 7 de noviembre de 2018 en el que, tras formular su oposición a los motivos de impugnación esgrimidos por la demandante, termina solicitando que se desestime íntegramente el recurso con imposición de costas a la parte actora.

Por auto de 29 de noviembre de 2018 se acordó el recibimiento a prueba, siendo admitidas y practicadas, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales propuestas por la parte actora, por la Administración demandada y por la codemandada Enagás Transporte, S.A.U., consistentes en tener por reproducidos documentos obrantes en el expediente o aportados por las partes con sus respectivos escritos.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a efecto la parte actora, mediante escritos presentado con fecha 26 de diciembre de 2018, así como la Administración demandada, mediante escrito presentado el 11 de enero de 2019, y las dos entidades codemandadas, mediante sendos escritos presentados con fechas 22 y 23 de enero de 2019.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 11 de febrero de 2020, fecha en que se inició la deliberación y votación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El presente recurso contencioso-administrativo nº 161/2017 lo interpone la representación de la asociación empresarial multisectorial CECOT contra la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017.

Como hemos visto en el antecedente primero, la demandante pide que se dicte sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo con los siguientes pronunciamientos: 1/ declare no conformes a derecho y, en consecuencia, anule el artículo 4 [tras la corrección, artículo 5] de la Orden de 23 de diciembre de 2016, así como las previsiones contenidas en su Anexo II, letra a), en cuanto se refieren a la empresa Escal UGS, S.L. 2/ Declare no conformes a derecho y, en consecuencia, anule el artículo 7 [tras la corrección, artículo 8] de la Orden de 23 de diciembre de 2016, así como las previsiones contenidas en su Anexo I, apartado 4, letras j) y k), relacionadas con dicha norma. 3/ Declare la obligación de la Administración General del Estado de adoptar las medidas procedentes para obtener el reintegro de las cantidades pagadas al amparo de los artículos 4 y 7 [tras la corrección, artículos 5 y 8] de la Orden de 23 de diciembre de 2016, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y a la retribución de las actividades reguladas, para el 2017. 4/ Condene a la Administración demandada al pago de las costas procesales, al amparo de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa>>.

La corrección en la numeración de los artículos cuya nulidad se pretende la introdujo la parte actora en su escrito de conclusiones invocando el cambio en la numeración del articulado de la ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, que se había introducido por vía de corrección de errores publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 15 de 18 de enero de 2018, de manera que << (...) todas las referencias contenidas en nuestro escrito de demanda a los artículos 4 y 7 de la Orden 23 de diciembre de 2016 deben entenderse realizadas a los artículos 5 y 8 de dicha disposición>>.

En el mismo antecedente primero también hemos dejado reseñados, de forma resumida, los motivos de impugnación esgrimidos por la demandante. Allí hemos visto que la parte actora aduce argumentos referidos a la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares, por ser ésta la norma en la que se sustentan los preceptos de la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, cuya nulidad se pretende. No obstante, la parte actora aduce también que la Orden impugnada vulnera determinadas normas del Derecho de la Unión Europea así como diversos preceptos de rango legal, tanto por defectos en el procedimiento seguido para su aprobación como por razón del contenido de la Orden impugnada.

Así, los argumentos de impugnación que esgrime la demandante son, en resumen, los siguientes:

1.- Las previsiones referidas a Escal contenidas en el artículo 4 [tras la corrección, artículo 5] y el Anexo II, letra a), de la Orden de 23 de diciembre de 2016 son nulas de pleno derecho por infracción del artículo 66.a) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

2.- La declaración de inconstitucionalidad de los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-Ley 13/2014, de 3 de octubre, implica que las previsiones contenidas en el artículo 7 [tras la corrección, artículo 8] y en el Anexo I, apartado 4, letras j) y k) de la Orden de 23 de diciembre de 2016 son nulas de pleno derecho por carecer de cobertura legal.

3.- La infracción de los artículos 49 a 62 y 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras, de servicios y de suministros.

4.- Los artículos 4 y 7 [tras la corrección, artículos 5 y 8] de la Orden de 23 de diciembre de 2016 infringen el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre: ausencia de trámite de audiencia.

5.- Los artículos 4 y 7 [tras la corrección, artículos 5 y 8] de la Orden de 23 de diciembre de 2016 infringen el artículo 22.1.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado: ausencia de dictamen del Consejo de Estado.

En los apartados siguientes abordaremos las distintas cuestiones suscitadas; pero antes debemos hacer una puntualización. Veamos.

Algunas de las cuestiones y pretensiones formuladas en la demanda han sido ya examinadas por esta Sala con ocasión de recursos dirigidos por distintos recurrentes contra la misma Orden ETU/1977/2016 o contra las anteriores órdenes IET/2445/2014, de 19 de diciembre, e IET/2736/2015, de 17 de diciembre, que constituyen los antecedentes inmediatos de la Orden contra la que se dirige el presente recurso.

En particular, hemos visto que en la pretensión formulada en el apartado 2/ del suplico de la demanda se pide que la sentencia << ...2/ Declare no conformes a derecho y, en consecuencia, anule el artículo 7 [tras la corrección, artículo 8] de la Orden de 23 de diciembre de 2016, así como las previsiones contenidas en su Anexo I, apartado 4, letras j) y k), relacionadas con dicha norma>>. Pues bien, esa misma pretensión, formulada por otro recurrente -en aquel caso, la Generalidad de Cataluña-, fue acogida por esta Sala en sentencia nº 586/2019, de 29 de abril (recurso contencioso-administrativo 152/2017 ) , en cuya parte dispositiva se acuerda:

<<1. Estimar el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra la Orden ETU/1977/2017, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017.

2. Declarar la nulidad del artículo 7 de dicha Orden, así como de las letras j) y k) del apartado 4 del Anexo I de la misma.

3. Imponer las costas procesales a las partes codemandadas conforme a lo expresado en el fundamento de derecho tercero.

4. Proceder a la publicación de la parte dispositiva de esta resolución en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con lo establecido en elartículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción>>.

[Mediante auto de rectificación de 13 de mayo de 2019 se corrigió el error advertido en la identificación de la Orden objeto del litigio indicando que el pronunciamiento no se refiere a la Orden ETU/1977/2017, como por error se dice en el fallo, sino a la Orden ETU/1977/2016].

De la lectura de la fundamentación jurídica de la citada sentencia de 29 de abril de 2019 resulta con claridad que cuando en ella se declara nulo el artículo 7 de la Orden ETU/1977/2016 tal pronunciamiento anulatorio se refiere en realidad al que luego que resultó ser el artículo 8 de dicha Orden, tras el cambio en la numeración de su articulado introducido por la corrección de errores a la que ya nos hemos referido.

En definitiva, tanto el artículo 7 de Orden ETU/1977/2016 [tras la corrección, artículo 8] como las letras j) y k) del apartado 4 del Anexo I de dicha Orden son disposiciones que han sido ya declaradas nulas por sentencia firme. Por ello, si bien el presente recurso debe ser estimado en ese concreto punto, acogiendo la pretensión del apartado 2/ del suplico de la demanda, no consideramos necesario reiterar las ahora las razones que llevaron a esta Sala a declarar la nulidad de tales preceptos.

Ello nos exime de examinar aquí la argumentación esgrimida por la demandante para sustentar la pretensión de que declaremos nulos los citados preceptos de la Orden ETU/1977/2016. Con este objetivo la parte actora aduce, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-Ley 13/2014, de 3 de octubre, por STC 152/2017,de 21 de diciembre; y, de otra parte, la infracción de los artículos 49 a 62 y 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras, de servicios y de suministros. Pero, como decimos, habiendo sido ya declarados nulos por sentencia firme el artículo 7 [tras la corrección, artículo 8] y las letras j) y k) del apartado 4 del Anexo I de la Orden ETU/1977/2016 resulta innecesario que nos detengamos a examinar los referidos argumentos de impugnación.

Nos centraremos, entonces, en los restantes motivos de nulidad y pretensiones que se formulan en la demanda.

En el apartado 1/ del suplico de la demanda la parte actora pide que se declaren nulas las previsiones referidas a Escal contenidas en el artículo 4 [tras la corrección, artículo 5] y en el Anexo II, letra a), de la Orden de 23 de diciembre de 2016, aduciendo la demandante que tales previsiones son nulas de pleno derecho por infracción del artículo 66.a) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

Veamos, ante todo, lo que establecen los preceptos citados.

El artículo 66.a) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, bajo el título de "costes del sistema gasista reconocidos para el año 2014 y siguientes", establece que:

<< a) A los costes del sistema gasista enumerados en el artículo 59.4 de la presente Ley, se adicionarán los siguientes para los periodos indicados:

La cantidad correspondiente al déficit acumulado del sistema gasista a 31 de diciembre de 2014 se determinará en la liquidación definitiva de 2014.

Los sujetos del sistema de liquidaciones tendrán derecho a recuperar las anualidades correspondientes a dicho déficit acumulado en las liquidaciones correspondientes a los quince años siguientes, reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado.

La cantidad de déficit reconocido, la anualidad correspondiente y el tipo de interés aplicado serán aprobados por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo informe favorable de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos.

Las anualidades correspondientes a este déficit tendrán la misma prioridad de cobro que las referidas en el artículo 61.2 teniendo el mismo tratamiento que los desajustes anuales>>.

En desarrollo de esta previsión legal, el artículo 4 [tras la corrección, artículo 5] de la Orden ETU/1977/2016, bajo la rúbrica de "déficit definitivo del sistema gasista a 31 de diciembre de 2014", dispone lo siguiente:

<< 1. Se reconoce en 1.025.052.945,66 euros el déficit acumulado del sistema gasista a 31 de diciembre de 2014. Dicha cifra coincide con la incluida en la Resolución por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector del gas natural correspondiente al ejercicio 2014 aprobada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la competencia el 24 de noviembre de 2016.

2. Este déficit se recuperará en 15 anualidades consecutivas desde el 25 de noviembre de 2016 (día siguiente al de la aprobación de la liquidación definitiva) y hasta el 24 de noviembre de 2031.

3. Como tipo de interés provisional se reconoce el valor de 1,104 % propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su "Acuerdo por el que se calcula y se propone al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital la anualidad y el tipo de interés a aplicar para recuperar la cantidad correspondiente al déficit acumulado del sistema gasista a 31 de diciembre de 2014" aprobado por su Sala de Supervisión Regulatoria el 1 de diciembre de 2016.

4. Las anualidades correspondientes, incluyendo la amortización y la retribución financiera se incluyen en el anexo II de la presente disposición.

5. Las anualidades de los años 2017 y siguientes se repartirán en 12 pagos mensuales iguales que se liquidarán como pago único en cada una de las doce primeras liquidaciones del año, con prioridad en el cobro sobre el resto de costes del sistema en los términos previstos en los artículos 66 y 61.2 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre. La anualidad del año 2016 se abonará en la primera liquidación disponible del ejercicio 2016, como un pago único.

6. Las anualidades y el período de recuperación podrán verse modificados en aplicación de lo establecido en el apartado 3 del artículo 61 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre>>.

Por último, el Anexo II, letra a), de la propia Orden ETU/1977/2016, reconoce a Escal una participación en el déficit acumulado a 31 de diciembre de 2014 por valor de 83.752.312,88 €.

La demandante sostiene que esta concreta disposición del Anexo-II, por la que se reconoce a Escal una participación en el déficit acumulado a 31 de diciembre de 2014 por valor de 83.752.312,88 €, contraviene explícitamente el artículo 66.a) de la Ley 18/2014 en la medida que Escal no es uno de "los sujetos del sistema de liquidaciones" a que se refiere el citado precepto legal. Aduce la demandante que Escal y el almacenamiento subterráneo de gas natural Castor disponen de un régimen jurídico y económico especial contenido en el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, donde se establecen taxativamente las cantidades económicas a percibir por dicha compañía, exceptuando, pues, la regulación contenida en la normativa general sobre el régimen económico del sistema gasista (páginas 48 y 49 de la demanda).

El planteamiento de la demandante no puede ser asumido; y ello por razones sustancialmente coincidentes con las esgrimidas por las representaciones procesales de la Administración demandada y de la codemandada Escal UGS, S.L.

Siguiendo en este punto la certera exposición de la Abogacía del Estado, debe señalarse, en primer lugar, que el planteamiento de la demandante alberga una contradicción pues, por un lado, pretende la nulidad de otras disposiciones de la Orden impugnada -así su artículo 7 [tras la corrección, artículo 8] en relación con el apartado 4, letras j) y k) de su Anexo I- por dar en ellos aplicación a los preceptos del Real Decreto-ley 13/2014 que fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional 152/2017, de 21 de diciembre, y al propio tiempo pretende que se declare la nulidad del referido artículo 4 y del Anexo II, letra a), de la misma Orden con base, precisamente, en esos mismos preceptos declarados inconstitucionales.

En todo caso, tienen razón las partes demandada y codemandada cuando señalan que las previsiones del artículo 4 y del Anexo II, letra a), de la Orden ETU/1977/2016, en lo que se refiere al reconocimiento a Escal UGS S.A de una participación en el déficit acumulado a 31 de diciembre de 2014, traen causa de devengos previos y ajenos a las previsiones del Real Decreto-ley 13/2014, devengos que no se vieron afectados por la entrada en vigor de dicha norma ni por su ulterior declaración de inconstitucionalidad.

Sucede que ya mediante resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 16 de julio de 2010 se había reconocido este derecho a Escal UGS S.A, al amparo de la redacción entonces vigente del artículo 6.2 de la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica, en el que se establecía que "podrá fijarse un régimen retributivo provisional, a petición del titular de la concesión de explotación del almacenamiento, para el periodo comprendido entre la fecha de entrada en vigor de la misma y la fecha del acta de puesta en marcha de las instalaciones o, en su caso, la solicitud de extinción de la concesión de explotación de almacenamiento".Más aun, el artículo 14 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, que modificó el régimen retributivo de los almacenamientos subterráneos de gas natural, señalaba en su apartado 4, tras referirse al acta de puesta en servicio provisional, que "a partir del día siguiente al de la eficacia de dicha acta provisional y previa solicitud de los promotores, podrá abonarse a cuenta la retribución definitiva", señalando que "tendrá consideración de transitoria hasta la emisión del acta de puesta en servicio definitiva, de forma que los importes abonados no se considerarán firmes hasta la emisión de dicho acta". En fin, el acta de puesta en servicio provisional de Castor fue otorgada el 5 de julio de 2012 (así lo admite la propia actora en la página 29 de la demanda); y como vino a señalar la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 13/2014, dicha acta provisional "...además de habilitar para la inyección del gas colchón establece el inicio del devengo de la retribución regulada de la instalación".

Por tanto, Escal UGS S.A. ya era, con anterioridad a la aprobación del Real Decreto-ley 13/2014, perceptora de retribución regulada y, como tal, sujeto del sistema de liquidaciones, habiendo devengado primero el derecho a la percepción de la retribución provisional y luego de la retribución definitiva a cuenta. Y no perdió esta condición como consecuencia de la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley: así, como se expresa en su exposición de motivos, a la hora de calcular el importe reconocido como valor neto de la inversión se había descontado "la retribuciónprovisional ya abonada de 110.691,36 miles de euros" (entendiendo por tal, como detalla el apartado 4.5 de la Memoria del Real Decreto-ley 13/2014, la retribución provisional que fue abonada en los ejercicios 2009 a 2011 en virtud de la resolución de 16 de julio de 2010); pero tal descuento no comprendía los derechos retributivos devengados desde el ejercicio 2012 y, particularmente, desde el acta de puesta en servicio provisional hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2014, razón por la que el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 13/2014 señalaba que la cantidad así reconocida como valor neto de inversión "se entenderá sin perjuicio de los derechos retributivos devengados por Escal UGS S.L en el periodo comprendido entre el acta de puesta en servicio provisional y la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley que comprenderán una retribución financiera, el abono los costes de operación y mantenimiento incurridos e incluidos los costes de mantenimiento desde la suspensión de la operación, en los términos actualmente establecidos en la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre y demás normativa de aplicación."

Vemos así que Escal UGS S.A. era sujeto del sistema de liquidaciones con anterioridad al Real Decreto-ley 13/2014. Y, al propio tiempo, el nuevo régimen jurídico y económico establecido en dicho Real Decreto-ley no sustituía ni anulaba los derechos retributivos que correspondían a Escal en concepto de retribución financiera y costes de operación y mantenimiento desde la fecha del acta de puesta en servicio provisional hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2014; derechos económicos estos que, por tanto, se incluían entre los integrantes del déficit del sistema acumulado a 31 de diciembre de 2014.

Por todo ello, no cabe apreciar que el artículo 4 de la Orden impugnada, en relación con la letra a) de su Anexo II, incurra en infracción alguna del artículo 66.a) de la Ley 18/2014 por el hecho de incluir a Escal UGS S.A entre los sujetos con participación en dicho déficit.

La demandante alega asimismo la infracción de los artículos 49 a 62 y 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras, de servicios y de suministros.

Ahora bien, este alegato se formula para sustentar la pretensión de que se declare la nulidad del artículo 7 [tras la corrección, artículo 8] de la Orden ETU/1977/2016. Ello determina que no consideremos necesario entrar a examinar este argumento de impugnación, pues, como ya hemos dejado señalado, el citado artículo 7 [tras la corrección, artículo 8] de la Orden ETU/1977/2016 fue declarado nulo por sentencia nº 586/2019, de 29 de abril (recurso contencioso-administrativo 152/2017), a la que ya nos hemos referido.

La demandante sostiene que los artículos 4 y 7 [tras la corrección, artículos 5 y 8] de la Orden ETU/1977/2016 infringen el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, por vulneración del trámite de audiencia, así como el artículo 22.1.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, por ausencia de dictamen del Consejo de Estado.

Desde un punto de vista sistemático resulta anómalo que para combatir una Orden como la aquí recurrida la parte actora deje para el final los motivos de impugnación en los que aduce defectos formales o procedimentales. Por otra parte, no se explica en la demanda la razón por la que, tratándose de defectos de esa índole procedimental, se esgrimen para pretender que se declaren nulos dos preceptos en concreto y no la Orden en su conjunto.

En todo caso, ambos argumentos de impugnación deben ser desestimados por razones que esta Sala ya ha expuesto en ocasiones anteriores. Veamos.

En cuanto a la vulneración que se alega del artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, la demandante aduce, en síntesis, que en el presente caso, considerando el contenido de la Orden impugnada y sus efectos directos sobre los consumidores y usuarios, el preceptivo trámite de audiencia debía canalizarse mediante consulta al Consejo de Consumidores y Usuarios previsto en el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; que el apartado 4 del citado artículo 39 establece que se entenderá cumplido dicho trámite preceptivo de audiencia cuando las asociaciones citadas se encuentren representadas en los órganos colegiados que participen en la elaboración de la disposición; que la disposición adicional quince, apartados 1 y 4, de la Ley 3/2013, de 4 de junio de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, prevé la creación del denominado "Consejo Consultivo de Energía" y le asigna la función de informar en la elaboración de disposiciones administrativas de carácter general, añadiendo que dicho informe equivaldrá a la audiencia de los titulares de derechos e intereses legítimos; que la disposición transitoria décima de la misma Ley 3/2013 que los órganos de asesoramiento de la Comisión Nacional de Energía previstos en la Disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, seguirán ejerciendo sus funciones hasta que se constituya el Consejo Consultivo de Energía; que la disposición adicional undécima de la citada Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos, regula en su apartado segundo los órganos de asesoramiento de la Comisión Nacional de la Energía, previendo, entre ellos, al denominado Consejo Consultivo de Hidrocarburos; que la composición y funcionamiento de este Consejo Consultivo de Hidrocarburos se regulan en el artículo 40 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, que en sus apartados 1.g) y 6 determina que formarán parte del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, entre otros, cuatro representantes de los consumidores y usuarios, uno de los cuales debe ser un miembro en representación de los consumidores domésticos, a propuesta del Consejo de Consumidores y Usuarios.

De toda esta secuencia normativa la demandante deriva que en el caso que nos ocupa el trámite de audiencia debía canalizarse mediante consulta al miembro del Consejo Consultivo de Hidrocarburos propuesto por el Consejo de Consumidores y Usuarios, en representación de los consumidores domésticos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y al no constar en el expediente administrativo que se solicitara a dicho miembro del Consejo Consultivo de Hidrocarburos la emisión de informe sobre la propuesta de Orden, procede declarar la nulidad de los artículos 4 y 7 [tras la corrección, artículos 5 y 8] de la Orden ETU/1977/2016, con sus correlativas previsiones contenidas en sus Anexos I y II.

El planteamiento debe ser desestimado por razones que ya expusimos en nuestras sentencias de 1 de junio de 2010 (recurso de casación 1215/2009) y 22 de febrero de 2011 (recurso 98/2009). Como señala esta última sentencia (F.J. 2º), citando el anterior pronunciamiento de 1 de junio de 2010,<<(...) carece de fundamento aducir como motivo de nulidad de pleno derecho de la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, al amparo delartículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el incumplimiento del trámite de audiencia, en referencia a la intervención del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, por la falta de convocatoria formal de dicho organismo consultivo, o por no constar alegaciones de todos los miembros integrantes, pues no cabe eludir su carácter de órgano de asesoramiento de la Comisión Nacional de Energía, a tenor de lo dispuesto en laDisposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y en elartículo 28 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, que ha emitido su informe 26/2007, de 20 de septiembre, con pleno conocimiento de las observaciones formuladas por las compañías del sector gasista afectadas, por lo que estimamos que no cabe apreciar que, en este supuesto, el desarrollo del trámite de consulta se haya desarrollado como una mera formalidad que pueda equipararse a una omisión del trámite de audiencia, susceptible de caracterizarse como "prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido", ya que no concurre la circunstancia de desviación procedimental ni se ha producido una clara y manifiesta elusión de dicho trámite con lesión del derecho de participación de los sujetos y agentes económicos representativos interesados>>.

Por último, en cuanto a la infracción que se alega del artículo 22.1.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, por ausencia de dictamen del Consejo de Estado, debemos reiterar lo ya declarado por esta Sala en ocasiones similares. Sirva de muestra nuestra sentencia 2698/2016, de 21 de diciembre (recurso contencioso- administrativo 823/2015, F.J. 2º) en la que, citando pronunciamientos anteriores, señalábamos lo siguiente:

<< (...) SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación se basa en la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, bien en relación con la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre, bien en relación con el artículo 5 de la posterior Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre.

Pues bien, como recordamos en laSentencia de esta Sección Tercera de fecha 12 de julio de 2016, (recurso 933/2014), hemos declarado en reiteradas ocasiones en relación con las Ordenes de fijación de peajes, tanto para el sector eléctrico como para el de hidrocarburos, que se trata de disposiciones que carecen de contenido normativo que vaya a quedar incorporado con carácter estable al ordenamiento jurídico, pues su contenido propio es el de fijación de valores concretos para un período de tiempo en aplicación de la metodología establecida en normas sustantivas. Así las cosas, y frente a lo afirmado en la demanda, las Ordenes de peajes no constituyen reglamentos de ejecución de leyes que requieran dictamen del alto órgano consultivo, puesto que son más bien actos de ejecución de los mismos.

En la medida en que la Orden de peajes no requiere dicho informe, tampoco puede predicarse dicha necesidad de un concreto precepto de la misma, al menos no en tanto que dicho precepto se mantenga dentro del contenido propio de la disposición en cuestión. De esta manera, si con la necesaria habilitación una Orden de peajes incluye un contenido regulatorio que se incorpora de manera estable al ordenamiento jurídico, habría que valorar si ese contenido es por sí mismo determinante de la obligación de ser informado por el Consejo de Estado. Pero en todo caso, tal contenido no sería una regulación típica de una Orden de peajes, y habría de contar, tal como se ha indicado, de la preceptiva habilitación [...]).

En el apartado 3/ del suplico de la demanda la parte actora pide, recordémoslo, que se <<... declare la obligación de la Administración General del Estado de adoptar las medidas procedentes para obtener el reintegro de las cantidades pagadas al amparo de los artículos 4 y 7 [tras la corrección, artículos 5 y 8] de la Orden de 23 de diciembre de 2016,...>>.

Como ya hemos señalado en ocasión anterior en la que la misma entidad recurrente formulaba una pretensión análoga - sentencia 1598/2018 de 17 de noviembre (recurso contencioso-administrativo 3814/2015), referida a la Orden IET/2445/2015- no cabe cuestionar que, en efecto, una vez declarada la nulidad del artículo 7 [tras la corrección, artículo 8] y en el Anexo I, apartado 4, letras j) y k) de la Orden ETU/1977/2016, la Administración debe obrar en consecuencia para llevar a efecto ese pronunciamiento anulatorio y, en su caso, adoptar las medidas procedentes para proceder al reintegro de las cantidades abonadas al amparo de los preceptos de la Orden que se han declarado nulos. Pero, siendo esa una consecuencia natural del fallo, no procede sin embargo que hagamos un pronunciamiento específico en el sentido que se propugna, que no dejaría de ser hipotético dado que en el curso del proceso no ha quedado debidamente acreditado que efectivamente se hayan realizado pagos ni, por tanto, las fechas y cuantías de los que se hayan podido realizar.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en parte, debiendo declararse la nulidad del artículo 8 de la ETU/1977/2016, de 23 de diciembre [anterior artículo 7 que pasó a ser artículo 8 por el cambio en la numeración del articulado de la Orden que se introdujo por vía de corrección de errores publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 15 de 18 de enero de 2018] así como de las letras j) y k) del apartado 4 del Anexo I de la citada Orden, con desestimación de las demás pretensiones que se formulan en la demanda.

La estimación en parte del recurso contencioso-administrativo determina que no proceda imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº 161/2017 interpuesto en representación de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL MULTISECTORIAL CECOT contra la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declaran nulos el artículo 8 de la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre [anterior artículo 7 que pasó a ser artículo 8 por el cambio en la numeración del articulado de la Orden que se introdujo por vía de corrección de errores publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 15 de 18 de enero de 2018] así como las letras j) y k) del apartado 4 del Anexo I de la citada Orden.

2.- Se desestiman las demás pretensiones que formula la demandante.

3.- No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Procédase a la publicación de la parte dispositiva de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 72.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat Eduardo Calvo Rojas

José María del Riego Valledor Maria Isabel Perelló Doménech

Diego Córdoba Castroverde Angel Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico

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