23 de julio de 2014
Tribunal Superior de Justicia de Madrid-Social

Compatibilidad entre los salarios de tramitación y la percepción de la prestación por desempleo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por Capitán de la Marina Mercante en el sentido de declarar su derecho a los salarios de tramitación durante el periodo coincidente con la prestación por desempleo.

Iustel

 

Afirma la Sala que se está en presencia de un despido improcedente por desistimiento unilateral sin razón alguna por la empresa del contrato que ligaba a las partes, que ha de ser calificado de alta dirección, y que no existe incompatibilidad entre el percibo de los salarios de tramitación y la prestación por desempleo, pues el trabajador tiene derecho a dichos salarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia a la empresa, siendo con posterioridad a ese momento cuando se inicia el derecho a la prestación por desempleo.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Social

Sentencia n.º 1059/2011

 

SECCIÓN 5.ª MADRID

Ponente: MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

Ilma. Sra.D.ª Begoña Hernani Fernández

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra.D.ª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a 15 de diciembre de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

En el recurso de suplicación 3527/11 interpuesto por Carlos José representado por el Letrado JUAN AGUIRRE ALONSO, y por MARÍTIMA MONTSERRAT S.L. representada por el Letrado JOSÉ BENET AGUILAR contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 10 DE MADRID en autos núm. 683/10 siendo recurridos COMPAÑÍA LANZAROTEÑA DE NAVEVACIÓN SA y otros. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Aurora de la Cueva Aleu.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Carlos José, contra COMPAÑÍA LANZAROTEÑA DE NAVEGACIÓN SA, Pablo, MARÍTIMA LUCIA SL, MARÍTIMA MONSERRAT SL, MARÍTIMA GEMA S.L., BOLUDA CORPORACIÓN MARÍTIMA SL en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma.

Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2010, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como

HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante DON Carlos José con DNI n° NUM000, en fecha 28.11.2004 suscribió en la localidad de Las Palmas contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio a tiempo completo con la empresa MARÍTIMA LUCÍA SL para prestar servicios como Marino en la categoría profesional de "1° Oficial de cubierta" y contrato que en la misma ciudad las partes el 12.05.2005 acuerdan su conversión en Indefinido.

El domicilio social de la empresa es Avda. Las Petrolíferas sin en Las palmas de Gran Canaria.

(Folios n° 51, 132, 192 a 195, 260, 261, 265 a 270 y 338 autos)

SEGUNDO.- En fecha 11.07.2005 en la ciudad de Valencia el representante de la empresa MARÍTIMA LUCÍA SL y el demandante "con la categoría profesional de capitán antigüedad desde 28.11.2004 y salario bruto anual de 37.999,93 para el año 2005" acuerdan:

"Que el trabajador procedente de MARÍTIMA LUCÍA SL se incorpora a la empresa MARÍTIMA GEMA SL buque -Gema B- en fecha de 11.07.05, causando alta en esta empresa como trabajador fijo, reconociéndole a efectos indemnizatorios que por cualquier cauda le puedan afectar una antigüedad de fecha 28.11.2004....El trabajador no sufrirá ninguna merma en sus derechos o retribuciones como consecuencia de su baja en MARÍTIMA LUCÍA SL y el alta en MARÍTIMA GEMA SL que entre la baja y el alta no mediará ningún día sin cotización al Régimen Especial del Mar de la SS. Significándole que en este acto se le practica la liquidación correspondiente a la empresa MARÍTIMA LUCIA SL cuya cantidad se le transferirá.

En las hojas de salario correspondientes al periodo 11.07.2005 a 08.05 figura la categoría profesional de capitán y el salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 4.703,77 euros, según nóminas de marzo y abril 2009.

El Buque Gema B consta inscrito en el Registro Marítimo de Santa Cruz de Tenerife.

(Folios n° 132, 197, 258, 262, 271 a 324 de autos)

TERCERO El 09.05.2009 en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria el representante de la empresa MARÍTIMA MONTSERRAT SL y el demandante "trabajador de MARÍTIMA GEMA SL Buque Gema B con la categoría profesional de Capitán, con una antigüedad desde 28.11.2004 y con un salario bruto anual de 51.561,40 euros por todos los conceptos para el año 2009" Acuerdan que el trabajador procedente de MARÍTIMA GEMA SL Buque Gema B se incorpora a la empresa MARÍTIMA MONTSERRAT SL buque Montserrat B en fecha 09.05.2009, con la categoría de Capitán la cual le reconoce:

-que causa alta en MARÍTIMA MONTSERRAT SL buque Montserrat B como trabajador fijo, reconociéndole a efectos indemnizatorios que por cualquier causa le puedan afectar una antigüedad de fecha 28..

-El trabajador no sufrirá ninguna merma en sus retribuciones como consecuencia de su baja en MARÍTIMA GEMA SL -Buque Gema B y su alta en MARÍTIMA MONTSERRAT SL- buque Montserrat B -Que entre la baja y el alta no mediará ningún día sin cotización al Régimen Especial del Mar de la SS.

En las nóminas del periodo 09.05.2009 a 23.03.2010 consta la categoría de capitán ascendiendo el salario mensual con prorrata de pagas a 4.764,92 euros de conformidad con la hoja de salarios de febrero de 2010, último mes completo trabajado.

El Buque Montserrat B consta inscrito en el Registro Marítimo de Santa Cruz de Tenerife.

(Folios n° 133, 199, 259, 263, 264, 325 a 337 y 340 de autos)

CUARTO.- La empresa MARÍTIMA MONTSERRAT SL ha abonado al demandante el 23.03.2010:

-el neto de 16.121,78 euros por el concepto de "Liquidación por desistimiento" -el importe neto de 7.196,98 euros, por el concepto de salarios de los días 01/03 a 23/03/2010, más liquidación de P Extra verano y Vacaciones no disfrutadas.

(Folios n° 200, 253, 341 y 342 de autos)

QUINTO.- El 23.03.2010 MARÍTIMA MONTSERRAT SL remite al demandante carta de igual fecha con el siguiente contenido:

Por la presente el comunicamos que en virtud de cuanto previene el Art. 11, apartado 1, en relación con el Art. 10 punto 1 del RD 1382/85 de 1 de agosto, esta empleadora ha decidido extinguir su contrato de trabajo por desistimiento de la empresa.

Que en consecuencia y a tenor de cuanto se ha explicitado, ponemos a su disposición la cantidad de 4.970,90 euros líquidos en concepto de indemnización y ello en función de su antigüedad y 11.150,88 euros líquidos, en concepto de preaviso de 3 meses previstos en la norma ya apuntada, que le transferimos a la cuenta corriente en la que se le ingresan sus salarios y que obra en poder de esta empresa y que salvo error u omisión es lo que le corresponde como indemnización en concepto de extinción del contrato de trabajo por el desistimiento que del mismo hace MARÍTIMA MONTSERRAT SL con usted.

Que igualmente le significamos que en concepto separado se le transferirá a su c/c la. liquidación que por salarios y liquidación de pai proporcionales le pudiera Que sin más y agradeciéndole cuantos servicios ha dedicado a esta empleadora durante sus años de trabajo como Capitán de la Marina Mercante de la Empresa, o sea Alto Cargo de la misma, queda a su disposición" (Folios n° 201 y 252 de autos)

SEXTO.- BOLUDA CORPORACIÓN MARÍTIMA SL con domicilios en Madrid c/ Capitán Haya 21, Barcelona en Juan de Borbón sin, y en Avda Las Petrolíferas s/n en Las palmas de Gran Canaria, inició sus operaciones el 26.01.2004 siendo el Administrador único Don Pablo. BOLUDA CORPORACIÓN MARÍTIMA SL se encuentra inscrita en CNAE con el objeto de desempeño de "actividades de Contabilidad y teneduría", de "consulta, asesoramiento y práctica legal " y "Actividades jurídicas".

(Folios n° 63 a 71 y 202 a 206 de autos)

SÉPTIMO.- MARÍTIMA MONTSERRAT SL con domicilio en Avda. de las Petrolíferas s/n de Las Palmas de Gran Canaria que inició sus operaciones el 11.08.1998 tiene como único socio a "Compañía Lanzaroteña de Navegación SA" siendo el administrador único de la misma Don Pablo.

Consta de alta en CNAE para el desempeño de "transporte marítimo de mercancías" (Folios n° 46 a 50 y 207 a 211 de autos)

OCTAVO.- MARÍTIMA LUCIA SL con domicilio en Avda. de las Petrolíferas s/n de Las Palmas de Gran Canaria inició sus operaciones el 22.03.2000, siendo el administrador único Don Pablo.

Consta de alta en CNAE para el desempeño de "transporte marítimo" (Folios n° 51 a 54 y 212 a 220 de autos)

NOVENO. - IVIARITIMA GEMA SL con domicilio en Avda. de las Petrolíferas s/n de Las Palmas de Gran Canaria inició sus operaciones el 21.04.1998 tiene como único socio a "Compañía Lanzaroteña de Navegación SA" de la que es administrador único Don Pablo.

Consta de alta en CNAE para el desempeño de "transporte marítimo de mercancías" (Folios n° 55 a 61 y 228 a 225 de autos),

DÉCIMO. - COMPAÑÍA LANZAROTEÑA DE NAVEGACIÓN SA con domicilio en Avda. de las Petrolíferas s/n de Las Palmas de Gran Canaria inició sus operaciones el 10.05.2001 tiene como único socio a la empresa BOLUDA CORPORACIÓN MARÍTIMA SA siendo el administrador único de la misma Don Pablo.

(Folios n° 226 a 230 de autos)

DÉCIMO PRIMERO.- En BORME de 10.11.2008 figura el anuncio de fusión por absorción por parte de "Universal Sea SLU" de las siguientes empresas: Marítima Lorena SLU; Ocean Express SLU; Universal Air SAU; Boluda Corporación Logística SLU;

Marítima Midway SLU y Marítima Candelaria SLU, extinguiéndose las sociedades absorbidas y con atribución a la sociedad absorbente de su patrimonio íntegro a título universal.

Figurando como administrador único tanto de la sociedad absorbente como de las sociedades absorbidas, Don Pablo.

(Folio n° 280 de autos)

DÉCIMO SEGUNDO.- El Buque Montserrat E de la empresa MARÍTIMA MONTSERRAT causó baja el 23.03.2010 en el Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social.

(Folios n° 46 a 50 de autos)

DÉCIMO TERCERO.- El demandante percibió prestaciones de desempleo:

-de 01.05.2010 a 20.06.2010

-de 11.08.2010 a 08.09.2010 (Folios n° 133 y 134 de autos)

DÉCIMO CUARTO.- El vigente Convenio Colectivo de la empresa Marítima Lucia S.L (años 2008-2012) se publico en el B.O. de las Palmas de Gran Canaria el 15/08/2008-

DÉCIMO QUINTO.- El demandante ha prestado servicios en compañía de Panamá dependiente de Balearia mediterráneo durante el verano de 2010 sin que el actor en el acto de juicio haya precisado las fechas, siendo éstas las comprendidas entre 22.96.2010 a 10.08.2010 (Folio n° 133 e Interrogatorio del demandante practicado a instancia de la parte demandada)

DÉCIMO SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro del comité de empresa ni de delegado sindical.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Se ha celebrado el intento conciliatorio previo el día 27-04-2010 por presentación el día 09-04-2010 de papeleta en solicitud de conciliación con el resultado de "sin efecto".

(Folios n° 21 de autos) - TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que desestimando las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de incompetencia territorial de este juzgado y estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Carlos José frente a MARÍTIMA MONTSERRAT SL, declarando existente el desistimiento empresarial en la relación laboral especial de Alta Dirección, declaro igualmente la improcedencia del despido en la relación laboral común del demandante habida desde 28.11.2004 hasta 10.07.2005, y por tanto, condeno a la empresa citada a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la relación laboral de Alta Dirección, o bien a elección de la empresa a abonar la indemnización de 2.312,36 euros, y tanto en un caso como en otro, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión efectiva o hasta la de notificación de sentencia, caso de optar a favor de la indemnización y a razón del salario declarado en sentencia cuyo importe diario asciende a 77,08 euros, excluyendo del periodo de salarios de tramitación el importe concurrente con el de prestación de servicios para una empresa ajena al pleito, así como la cantidad percibida por prestación de desempleo.

Se advierte a la empresa MARÍTIMA MONTSERRAT SL que la opción debe efectuarla, mediante escrito o por comparecencia ante la secretaría del juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes hábiles a la fecha de notificación de sentencia, y que caso de no hacer manifestación alguna, se entenderá realizada a favor de la readmisión.

Se absuelve de la presente reclamación a las empresas MARÍTIMA LUCIA S.L., MARÍTIMA GEMA B S.L., COMPAÑÍA LANZAROTEÑA DE NAVEGACIÓN S.A., CORPORACIÓN MARÍTIMA S.L. así como a la persona física Pablo." CUARTO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y MARÍTIMA MONTSERRAT SL, siendo impugnado de contrario, por BOLUDA LINES, S.A. y por Carlos José. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda rectora de autos, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando cinco motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica. Se alza asimismo en suplicación la representación letrada de MARÍTIMA MONTSERRAT SL formulando un único motivo de recurso con destino a la censura jurídica. Ambos recursos han sido impugnados.

La representación letrada de la parte actora formula un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL solicitando la adición de cuatro nuevos hechos probados.

Debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Para la primera adición propone la siguiente redacción " el 30 de septiembre de 2009, el actor fue embarcado como capitán adjunto en el barco Beatriz, por instrucciones de Marítima Montserrat, en el que continuó hasta el 3 de marzo de 2010, en que fue desembarcado en Bilbao, permaneciendo a disposición de la compañía, sin ocupación efectiva hasta la fecha de la resolución de contrato de trabajo", cita en su apoyo la documental obrante al folio 249; la adición prospera en parte, adicionándose lo relativo a que el "30 de septiembre de 2009, el actor fue embarcado como capitán adjunto en el barco Beatriz" al desprenderse del documento invocado, no así el resto de lo pretendido puesto que contiene valoraciones jurídicas tales como que " permaneció a disposición de la compañía sin ocupación efectiva " que de otro lado no se desprenden del documento que cita, ni tampoco que se embarcara " por instrucciones de Marítima Montserrat".

Para la segunda adición propone la siguiente redacción " el actor recibía órdenes e instrucciones del Grupo Boluda con sede en Madrid " con cita de la documental obrante a los folios 131 a 248. Dicha revisión no puede aceptarse, al basarse en documentos ya valorados, en forma adecuada, por el tribunal de instancia, que ha llegado, razonadamente, a conclusiones diferentes, sin acreditar error evidente en las mismas, por lo que deben mantenerse, como más objetivas e imparciales, conforme al Art. 97.2 LPL.

Para la tercera adición propone el siguiente texto " D. Carlos José carecía de poderes otorgados por ninguna de las demandadas " cita en su apoyo el interrogatorio del representante de los demandados; el motivo decae al ser la prueba de confesión inhábil a los fines revisores.

Por último solicita se adicione " Toda la tripulación del Buque Montserrat, cesó en su trabajo en el mes de marzo de 2010, igual que toda la plantilla de la Mercantil Marítima Montserrat SL" citando la documental obrante a los folios 44 y siguientes. La adición no prospera al carecer los documentos que cita de literosuficiencia necesaria para proceder a la adición que se propone.

SEGUNDO.- Como segundo motivo con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción del artículo 50 del ET; alega en esencia que vendido o desguazado el buque y despedida la totalidad de la plantilla de la sociedad, se debió seguir el cauce del artículo 50 del ET, debiendo declararse la nulidad.

Sin embargo, tal cuestión no puede analizarse, ya que se trata de una alegación totalmente nueva, que no fue esgrimida en la instancia ni por tanto tuvo ocasión de oponerse ni practicar prueba las demandadas, ni en consecuencia fue objeto de pronunciamiento alguno en la sentencia. En consecuencia se trata de una cuestión nueva que no puede admitirse en el recurso de suplicación tal y como ha declarado la sentencia del TS de 26-9-01, recurso 4847/2000 : "Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo “ex officio” el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de "cuestión nueva" de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991 ), toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal". En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Pero la prohibición no alcanza, como es lógico, a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una "mutatio libelli" o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe por tanto afirmar -- con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso -- que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate, ya que por afectar orden público puede plantearse en cualquier momento, habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio, a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así lo ha reiterado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24-I-94 (rec. 44/92), 27-V-96 ( rec. 3892/1995), 20-XI-96 ( rec. 912/1996 ) y 15-I-97 (rec. 265/96 )." TERCERO.- Como tercer motivo con igual amparo alega infracción de lo dispuesto en el artículo 14 de la CE y por ello del derecho de igualdad y jurisprudencia que cita.

Alega en esencia que el actor no puede contratar ni despedir, ni designar cargas o trayectos o clientes sino que se limita a cumplir las órdenes que recibe, no poseyendo mas facultades que las de dirigir el buque no a donde quiere o como desee, sino con las instrucciones, con la carga que se le ordena, al destino que se le ordena, el personal del que se le dota, actuando únicamente como conductor de un trasporte - el buque - y sin asumir responsabilidad, como se acredita a los folios 241 y siguientes que establecen que es la Asesoría Jurídica del Grupo Boluda quien ostenta la dirección y no el capitán del buque, debiendo por ello considerarse infringido el artículo 14 de la CE, al situar al Capitán en peor condición que al resto de los empleados y trabajadores a pesar de no disponer de las facultades que la Doctrina y Jurisprudencia invocadas han determinado para establecer que es un contrato o relación laboral de Alta Dirección.

La Resolución de 29 de diciembre de 2004, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del laudo arbitral para el sector de Marina Mercante, por el que se establecen las disposiciones reguladoras de la estructura profesional, estructura salarial, formación profesional y económica y régimen disciplinario, en sustitución de la Ordenanza Laboral de 20 de mayo de 1969, para dicho sector, define en su artículo 15 la función de capitán indicando " Es quien, en posesión de los títulos correspondientes, dirige, coordina y controla todas las actividades que se realizan a bordo, siendo responsable de la seguridad del buque, tripulación, cargamento, navegación y organización del trabajo a bordo, así como de la conservación y operatividad del mismo, adoptando las medidas legales al objeto de que a bordo se observe el grado de conducta requerido, debiendo cumplir las leyes, reglamentos y normas existentes, siendo representante del Armador frente a terceros". De lo que se desprende tal y como indica la Juez de instancia y que la Sala comparte,que las restantes categorías que enumera el artículo 14 del laudo a que refiere la resolución anteriormente citada, actúan bajo la dependencia jerárquica del Capitán, tal y como se desprende de los apartados 4,6 y 7 del referido artículo; de la declaración de hechos probados y de los que con ese carácter constan en la fundamentación se constata que el actor poseía de conformidad con los preceptos mencionados amplias facultades de disposición como capitán de buque en el periodo de prestación de servicios que abarca desde el 11 de julio de 2005 hasta el desistimiento por Marítima Montserrat el 23 de marzo de 2010, lo que conduce a la conclusión de que la relación del actor con la demandada queda inmersa en el periodo referido en el ámbito de la relación especial de personal de alta dirección, regulada por RD 1382/1985. Lo expuesto conduce a desestimar el motivo.

CUARTO.- Como cuarto motivo y con igual amparo alega errónea interpretación de la Jurisprudencia y Doctrina sobre el levantamiento del velo y la responsabilidad solidaria de las demandadas.

Manifiesta que el actor era traspasado de una compañía a otra del Grupo Boluda o incluso a otras empresas (Buque Beatriz) sin más que alternativa que firmar los documentos que se le remitían por el Grupo Boluda; solicita se declare que las codemandadas forman un grupo de empresas, con traspaso de personal, administración conjunta a cargo de Boluda Corporación Marítima bajo el control único y personal de D. Pablo; solicita se condene a la totalidad de las codemandadas.

Esta misma Sala en sentencia de 23 de Septiembre del 2011,Recurso: 2348/2011 razona : "Al respecto, recordamos la jurisprudencia que ha venido a delimitar el concepto de grupo de empresas a efectos laborales, a tenor de la cual ( STS de 3/11/05, RCUD 3400/2004): " Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 ( RJ 1990\3946 ) y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 ( RJ 1995\4455), la de 26 de enero de 1998 ( RJ 1998 \1062) y la de 26 de diciembre de 2001 ( RJ 2002\5292), configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades ".

Ciertamente, las circunstancia que determinan la concurrencia de grupo de empresas desde la óptica laboral requieren funcionamiento integrado desde el punto de vista de su composición de plantillas o de su organización patrimonial; esto es, bien que las sociedades del grupo compartan instalaciones y medios de producción, o una imagen externa unitaria; bien lo que comúnmente se denomina "unidad de caja" o trasvase económico de patrimonio de una empresa a otra sin título justificado." Pues bien, de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada y de los que con este carácter constan en su fundamentación, se constata que nada de esto se deduce del caso presente, y las meras circunstancias de coincidencia de actividad laboral entre sociedades y concurrencia de administrador no son suficientes para apreciar grupo de empresas a efectos laborales como tampoco el dato de que uno o varios trabajadores de alguna de las mercantiles demandadas tras su cese como es el supuesto del actor pase a depender de otra dedicada a la misma actividad, pues en modo alguno consta que esa actividad fuera irregular, en el sentido de ser los servicios indistintos o simultáneos para todas ellas, de modo que mal cabe apreciar un supuesto de confusión de plantilla. Por lo expuesto el motivo decae.

QUINTO.- Como quinto motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción del artículo 56 1.b del ET.

Alega que una recta interpretación del precepto, debe llevar a la condena de los salarios de tramitación en su totalidad, sin descuento alguno, al no haber acreditado el empresario los salarios que pueda haber percibido el trabajador, y debiendo este reintegrar las sumas percibidas por desempleo, recuperando por ello los periodos correspondientes de esa prestación.

El artículo 56 1 del ET establece que: "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a)Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. b)Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación." En cuanto a los salarios devengados en otra actividad debe tenerse en cuenta que la STS de 18/04/2007, recurso n.º 1254/2006 señala que:

" Cuando el trabajador despedido obtiene un nuevo empleo, procede efectuar el descuento por períodos trabajados en los salarios de tramitación pendientes de abono, pero no por cantidades totales percibidas en el nuevo empleo como sostiene el recurrente; pues en definitiva el precepto trata de resarcir al trabajador despedido de su pérdida de retribución durante un periodo concreto, cual es el que media entre la fecha del despido y durante la sustanciación del proceso, con un límite temporal situado al momento en que el trabajador hubiere encontrado otro empleo, por ser éste el único límite que establece la norma aplicable ( art. 56.1.b) ET " En cuanto a la incompatibilidad entre los salarios de tramitación y la prestación por desempleo debe señalarse que de conformidad con el artículo 209.5.a de la LGSS " Si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador." por tanto es en ejecución de sentencia donde debe determinarse la cuantía exacta de los salarios de tramitación a percibir por el trabajador una vez se deduzcan el periodo coincidente con otro trabajo, hasta el límite del salario que percibía en la empresa demandada. En cuanto a las prestaciones que haya podido percibir por desempleo las mismas no son deducibles de los salarios de tramitación al tener derecho a los mismos desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia a la empresa y es con posterioridad a ese momento cuando se iniciara el derecho a la prestación por desempleo. Cuestión distinta es que el empresario deba ingresar en la entidad gestora las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de desempleo, en el periodo que abarca desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, sustituyendo al mismo en dicha obligación y para ello hay que estar a lo establecido en el artículo 209.5.b) de la L.G.S.S. -procede estimar en parte el motivo.

SEXTO.- la representación letrada de MARÍTIMA MONTSERRAT SL formula un único motivo de recurso destinado a la censura jurídica denunciando la infracción por el Juzgador de instancia de normas sustantivas, por violación de lo dispuesto en los artículos 9.2, 9.3, 11.2 y 11.3 del RD 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial del personal de Alta Dirección, en relación a la doctrina y Jurisprudencia que cita.

En la sentencia del TS de Febrero del 2008, Recurso: 4348/2006 se razona que "Respecto a los efectos que en la relación laboral común produce la suscripción por el trabajador de un contrato de alta dirección, la Sala en sentencia de 18 de febrero de 2003, recurso 597/02, siguiendo lo establecido en sentencia de 6 de mayo de 1985, ha establecido lo siguiente: "a) El primitivo contrato de trabajo ordinario queda en suspenso cuando el trabajador ha sido designado para un alto cargo. En este supuesto no se trata de que existan "relaciones jurídicas paralelas, sin solución de continuidad, sino de suspensión de unas relaciones contractuales iniciales que quedan en fase de letargo mientras vive y se desarrolla otra relación especial que sustituye a la primera, la que a su vez vuelve a cobrar vida cuando se cesa en el alto cargo". b) Consecuentemente, no deben computarse, a efectos de fijar la indemnización correspondiente por despido en la relación laboral ordinaria, los años en que el trabajador desempeñó la actividad de alta dirección, dado que los posibles daños y perjuicios que el cese en el alto cargo puede causar al trabajador, han de ser indemnizados sea por aplicación de las normas generales, ya por vía de pacto -denominado usualmente de "blindaje"- que usualmente figura en estos tipos de contrato de alta dirección. c) En definitiva, el periodo del tiempo durante el que se desarrollan las funciones correspondientes al alto cargo no son computables a efectos de determinar la antigüedad y fijar la indemnización en caso de despido en la relación laboral ordinaria, a la que retornó el trabajador una vez cesado en la relación especial de alta dirección".

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala a un primer contrato temporal inicial convertido en indefinido el 12 de mayo de 2005, en el que la relación laboral era de naturaleza ordinaria siguió un segundo, en el que el trabajador es contratado como alto cargo, extinguiéndose la relación laboral estando vigente este segundo contrato, lo que significa, a tenor de lo establecido en el artículo 9.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que la primitiva relación laboral común estaba en suspenso -en el contrato no se consignó que la relación laboral especial sustituyera a la común existente hasta ese momento-, por lo que resta por examinar qué efectos produce la extinción de la relación laboral especial, por desistimiento del empleador, sobre la relación laboral común que hasta ese momento está en suspenso.

A este respecto hay que señalar que el artículo 9.3 del Real Decreto 1382/1985 dispone: " 3. En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del contrato especial de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente..".

Por su parte el artículo 11 del precitado Real Decreto 1382/1985 establece: " 3. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido." Del tenor literal de tales preceptos y de lo acontecido en autos resulta que extinguido el contrato de trabajo de alta dirección por desistimiento del empleador, y estando este al corriente del contrato inicial convertido en indefinido el 12 de mayo de 2005 (fundamento de derecho 5 párrafo tercero) y estando suspendida la relación laboral común, la actuación de la demandada Marítima Montserrat SL remitiendo carta de fecha 23.03.2010 comunicando el cese en la función de capitán desempeñada o de alto cargo, sin efectuar ninguna referencia a la relación laboral común y procediendo a dar de baja al trabajador en la TGSS en la misma fecha, revela una clara voluntad de la demandada de poner fin al contrato, lo que constituye un despido sin causa que debe calificarse de improcedente; por lo expuesto procede desestimar el motivo y con ello el recurso.

FALLAMOS

 

Que estimando en parte el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Carlos José, y el formulado por la representación letrada de MARÍTIMA MONTSERRAT SL contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid, en autos 683/2010 sobre despido, siendo parte recurrida, debemos revocar parcialmente la citada resolución, declarando el derecho del trabajador a los salarios de tramitación durante el periodo coincidente con la prestación de desempleo, determinándose en ejecución de sentencia la cantidad a abonar al trabajador una vez que se de cumplimiento a lo establecido en el art. 209.5.b) de la L.G.S.S. Desee a las cantidades consignadas destino legal. Se imponen las costas causadas a la recurrente MARÍTIMA MONTSERRAT SL, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c n.º 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 22 DIC 2011 por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.